Regulação da logística em 2021: É melhor prevenir do que remediar

Diante da crise sanitária e econômica em que o Brasil se encontra e do modelo regulatório ex post adotado pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), de intervenção mínima, segundo o qual o prejudicado deve denunciar a conduta abusiva, o que os usuários podem fazer em 2021?

A regulação setorial é uma forma técnica de intervenção do Estado no domínio econômico para proporcionar serviço adequado. Criada pela Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, a Antaq vem contribuindo para prestação de serviço adequado no setor de transporte aquaviário, que inclui a navegação de longo curso (transporte internacional) e os serviços portuários da zona primária (molhados).

A Antaq possui qualificado quadro de servidores que atua com grande sobrecarga de trabalho em temas complexos que envolvem a sua competência como Agência de Estado para regular empresas estrangeiras prestadoras de serviços que agem por meio de decisões tomadas em ambiente transnacional.

Isso se dá porque grande parcela de prestadores de serviços busca espaços com pequena ou nenhuma densidade regulatória, como o registro de navios em paraísos fiscais (Panamá, Libéria, Vanuatu, Ilhas Marshall) para que possam aumentar as suas margens de lucro em detrimento do compliance de normas tributárias, encargos sociais e ambientais. A retórica do livre mercado, sem a regulação do Estado, só existe no mundo das ideias, sem substrato na realidade.

Não há dúvida que a Antaq vem desfrutando de uma curva de aprendizagem ao longo dos anos, especialmente a partir da Lei nº 12.815/2013, a Lei dos Portos, com a edição de alguns normativos que buscam dar efetividade ao serviço adequado, nos quais se incluem a previsibilidade, a modicidade e a eficiência, de um lado, e a garantia de retorno ao investidor privado nos terminais portuários e nas empresas de navegação, de outro lado.

No meu caso, escrever sobre uma obviedade nesses tempos de pandemia pode ser arriscado, especialmente porque alguns leitores procuram não compreender. Mas diante da experiência de quarenta anos no setor, sendo quase trinta deles como advogado e professor, não posso me omitir diante do cenário de tragédia em que vivemos, mas que, ao mesmo tempo, possibilita oportunidades de melhoria.

Isso se dá porque grande parcela dos investidores privados no setor, por meio de suas entidades representativas, vem defendendo a redução do papel dessa Agência de Estado, inclusive com a retirada de garantias da Lei dos Portos, como a “modicidade”, via PLV nº 30/2020, que antecedeu a Lei nº 14.047/2020. Esse dispositivo foi vetado pelo Presidente Bolsonaro, por intermédio do Ministro da Infraestrutura Tarcísio de Freitas, que atendeu o pleito dos usuários, e que vem fazendo um bom trabalho para destravar os gargalos da nossa logística.

Tal “jabuti” foi inserido no PLV com base na Lei de Liberdade Econômica, que trata da livre iniciativa e da liberdade de preços, para que o setor fosse conduzido pelas “forças do mercado”. Não custa mencionar que a liberdade econômica encontra limites em mercados regulados.

Sobre os custos portuários, apesar da retórica existente antes da edição da lei acima, de que era necessária uma norma para atrair o investimento privado, a fim de proporcionar maior concorrência no setor (com novos entrantes) e, consequentemente, a redução dos custos, o mundo real tem demonstrado que os custos continuam aumentando sem qualquer critério.

Esse problema ocorre por muitos fatores, dentre os quais (i) a concentração com verticalização portuária, no caso do mercado de contêineres, (ii) a inexistência de uniformidade de rubricas de serviços e (iii) a ausência de regulação econômica com registro prévio de preços e tarifas do setor (modelo ex ante).

Esse problema tem provocado reajuste de tarifas e preços portuários em percentuais muitas vezes acima da inflação acumulada no período, com casos de até dez vezes acima da inflação nos últimos dez anos, através de agentes econômicos operando com evidências de abuso da posição dominante. (Sobre esse tema, veja: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de; RODRIGUES, Maicon. Defesa da concorrência e verticalização portuária. In: Revista Defesa da Concorrência, v. 8, n. 1, p. 107-133, jun. 2020. Disponível em: www.cade.gov.br).

Por tais motivos, o indicador de qualidade dos portos do Banco Mundial, em pesquisa feita junto aos executivos de 133 países acerca dos portos no mundo, classificou o Brasil com nota 2,7, numa escala que vai de 1 até 7, sendo esta uma nota para país com portos desenvolvidos e eficientes Países da América do Sul, como Paraguai (3,1), Argentina (3,8), Colômbia (3,6), Peru (3,6) e Chile (4,9) tiveram notas bem melhores. A Holanda teve nota 6,8. Em qualidade de infraestrutura portuária, o Global Competitiveness Report 2017-2018, do Fórum Econômico Mundial coloca o Brasil em 106º lugar.

Neste ambiente inóspito, é comum o usuário se deparar com uma cobrança de armazenagem em valor muito superior ao da carga, tal como se verifica em caso onde um terminal cobrava R$ 5,4 milhões para doze contêineres, com valor da carga avaliado em R$ 2,7 milhões. Este abuso é majorado por faturas à título de scanner (Inspeção não Invasiva) extremamente desproporcionais (mais de R$ 300,00 e, em alguns casos, maior do que R$ 1.000,00).

No modelo da Antaq, ainda em teste, o usuário deve denunciar o caso à agência para que ela resolva o conflito, reduzindo, se for o caso, o preço abusivo e punindo o prestador de serviço. E quando o usuário, como é a regra no Brasil, não conhece os seus direitos ou não possui assessoria jurídica especializada?

Além disso, usuários de transporte marítimo vêm pagando a armadores estrangeiros, que possuem 100% do mercado brasileiro no tráfego internacional, demurrage de contêiner até oitenta vezes o valor do frete e trinta vezes o valor da carga, e diária de demurrage a um agente intermediário cinco vezes superior ao da tabela do transportador efetivo (US$ 300,00 x US$ 60,00).

Menciono, ainda, a existência de mais de 25 cobranças extra-frete, como a ELF (Export Logistics Fee), sob o argumento que é uma despesa portuária, ainda que o armador não apresente comprovante, dentre muitas outras. Uma boa informação é que há um enorme passivo a ser recuperado a título de valores pagos indevidamente nos últimos três ou cinco anos, mas ainda desconhecido pela quase totalidade dos usuários.

Como professor e advogado que já atuou em várias posições nesse fascinante setor, posso afirmar que a escolha de regulação via modelo ex post, de intervenção mínima não tem sido suficiente para inibir e punir tais práticas abusivas.

Lembro que em março de 2020, um terminal portuário na Região Sudeste, em mercado concentrado, reajustou em 420% o Serviço de Segregação e Entrega (SSE). Ademais, o Jornal Valor Econômico de 07/01/2021 publicou matéria na qual mostra que entre dezembro de 2019 e dezembro de 2020, o frete marítimo de Santos para Xangai de um contêiner que aumentou de US$ 2.003 para US$ 8.173 por TEU, ou seja, na verdade quadriplicou.

O que justifica tal aumento? E a falta de contêineres? O que os países por meio de suas agências reguladoras estão fazendo para reduzir tal ímpeto num mercado extremamente concentrado e verticalizado? Obviamente que é preciso uma cooperação internacional entre tais entes.

E no caso brasileiro, o que fazer em 2021? Diante desse cenário complexo, agravado pela pandemia, é relevante que os usuários se organizem e procurem participar não somente da luta contra os abusos diários aos quais se submetem, mas também da produção normativa junto aos órgãos reguladores nas diversas audiências e tomadas de subsídios que já estão ocorrendo. Não fosse assim, não teria nascido a Resolução Normativa nº 18/2017, por exemplo.

Diversas temáticas voltarão à pauta da agência em 2021, como os critérios para evitar abusos na cobrança da demurrage, a transparência no THC (capatazia), e a devolução dos créditos do THC “rachadinha” para usuários e para prefeituras que tiveram o seu ISS sonegado, tal como vem fazendo a Prefeitura do Rio de Janeiro.

Acrescento, ainda, a problemática das mais de vinte e cinco cobranças extra-frete existentes, a criação de critérios objetivos para o preço teto no setor portuário, inclusive da armazenagem e na Inspeção Não Invasiva (INI), além de vários outros temas que decorrerão da Lei Geral das Agências Reguladoras. Esse cenário exige uma postura mais atuante dos usuários, inclusive no acompanhamento das Análises de Impacto Regulatório (AIR) e de Resultado Regulatório (ARR), que podem apontar para uma revisão do modelo ex-post adotado pela Antaq.

Trata-se de oportunidade única para os usuários que, além da luta diária para evitar tais abusos na pilhagem a que se submetem e recuperar os seus créditos logísticos, possam contribuir para ajustes no modelo acima nas consultas públicas promovidas pela Antaq. É uma condição necessária, mas não suficiente para que “não fiquem a ver navios” diante do cenário acima apresentado, ainda que que o Estado regulador equilibre os interesses e proporcione efetivamente o serviço adequado, o que vem sendo sonegado até o momento.